Importancia del protocolo de bioseguridad en el SG-SST

Para poder dimensionar al SG-SST en Colombia y cómo está evolucionando, debemos partir de información muy importante como la siguiente: de acuerdo al ministerio del trabajo, las estadísticas a diciembre de 2019 en torno a Riesgos Laborales mostraban 12.229.860 afiliados al sistema y se contaba con 891.132 empresas formales en Colombia. De otro lado, el número de licencias en SST para personas naturales era de 98.613 y se contaba a esa fecha con 3.839 en personas jurídicas en materia de riesgos laborales.

El campo de acción de los técnicos, tecnólogos, profesionales y especialistas en el SG-SST es hoy en día mucho más importante que hace apenas unos años atrás; esto se debe a que las empresas requieren protocolos de SST y porque los protocolos son parte inherente del SG-SST. En estos momentos se mezcla la salud pública con la salud ocupacional, pero cada una ocupa su lugar.

El COVID19 en Colombia, está derogado como accidente de trabajo. Dentro del concepto de accidente de trabajo, tenemos el caso fortuito (actividad humana o empresarial) y la fuerza mayor (hecho de la naturaleza)  derogado por el Código Sustantivo del Trabajo (CST), lo que quiere decir que el COVID19 cuando se relaciona y genera con causa o con ocasión del trabajo, es un accidente de trabajo; puede ser imputable al trabajador, pues el trabajador puede cometer una “culpa” al no usar el EPP, pero éste se encuentra en el sitio o puesto de trabajo y no obstante, quien debe velar porque el trabajador use los EPP es el empleador.

La “culpa” en el concepto de accidente en la responsabilidad laboral está derogada. El accidente es un imprevisto; nadie ha previsto el covid19. “Ley 1562 de 2012: Artículo 3. Accidente de trabajo. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o muerte”. El COVID19 ingresaría para todos los trabajadores fuera del sector de la salud, por “Causa del trabajo”, pues es el trabajo el que lo coloca en esa situación de riesgo; el trabajo provoca que un compañero infectado contamine a los demás. “Artículo 3 es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.”

No solo puede contaminarse en el sitio de trabajo sino haciendo una diligencia del trabajo, por ejemplo. De acuerdo a la ley 1562 de 2012 y la situación de emergencia que se vive hoy en día, la SST se convierte en una herramienta permanente y por mucho tiempo, dado que el empresario es responsable con el cuidado de su trabajador, sus clientes y el público en general; el empleador es “solidario” con la SST de las demás personas sin importar que exista o no vínculo laboral.

Actividades empresariales como son el transporte de sus trabajadores, deportivas y sindicales, deben considerar protocolos de bioseguridad.

Para el sector de la salud, se considera el COVID19 como una enfermedad laboral; existe una tabla de enfermedades directas desde el año 2014        decreto 1477 en donde toda enfermedad directa que aparezca allí se presume como enfermedad laboral.

El COVID19 es considerado como enfermedad directa (decreto ley 538 de 2020) y aparece en dicha tabla; por lo tanto, no requiere estudio de causalidad ni calificación por parte de la ARL, AFP ni EPS.

Para las enfermedades que no estén dentro de la tabla, se investiga una relación de causalidad para establecer la clasificación de la enfermedad a partir de la norma técnica CIE-10 que se tiene en Colombia.

Con respecto al reporte y aviso del accidente de trabajo o enfermedad laboral, conforme a la resolución 0156 de 2005 que habla de 2 días hábiles siguientes a la ocurrencia de la enfermedad o diagnóstico de la enfermedad, si el COVID19 no se reporta por parte del empleador en ese lapso de tiempo, el trabajador o la familia del trabajador a partir del tercer día hábil tiene(n) derecho al “Aviso”, que es una carta explicativa de los hechos, y la prescripción corre a partir de los 3 años siempre y cuando se genere, concrete y determine el derecho; es decir, si al trabajador no lo califican y no existe un dictamen, si no existe una pérdida de capacidad laboral, no se ha concretado el derecho y no hay prescripción.

Es muy importante evitar sanciones y tener en cuenta la ley 1562 de 2012 “Artículo 30. Reporte de accidente de trabajo y enfermedad laboral: cuando se detecte omisiones en el reporte de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales que por ende afecte el índice de lesiones incapacitantes (ILI) o la evaluación del programa de salud ocupacional por parte de los empleadores o contratantes y empresas usuarias, podrá imponer multa de hasta mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”

Todo CASO DIAGNOSTICADO DE COVID19 se debe REPORTAR.

Calificación de origen y pérdida de la capacidad laboral de covid19

Existen dos posibilidades de calificación:

• Enfermedad directa (sector salud): no se requiere determinar el origen laboral ni calificación de invalidez, solo el diagnóstico.
• Enfermedad laboral por relación de causalidad: sí requiere la determinación de origen (carga de la prueba) laboral en primera oportunidad o dictamen de las juntas de calificación de invalidez (demostrar un nexo causal).

Responsabilidades en riesgos laborales por covid19

Las siguientes son las posibles responsabilidades que se generan en torno al diagnóstico de COVID19 y sus consecuencias:

• Responsabilidad laboral (contrato de trabajo)
• Responsabilidad delegada del empleador a la ARL (cotización mensual): en el caso del trabajador independiente, es la empresa contratante la que debe afiliar al prestador del servicio (decreto 1072 de 2015) y si no lo afilia, ella corre con los riesgos; pero además, si es de clase 1,2 o 3, la cotización la paga el prestador del servicio y si es de clase 4 o 5, la debe pagar la empresa contratante.

Responsabilidad civil y responsabilidad penal

Indemnización por daños y perjuicios (artículo 216 del CST). No se puede tener protocolos de bioseguridad sin tener un SG-SST; el ministerio del trabajo solicita ambos. Debe estar funcionando adecuadamente el comité paritario, el comité de convivencia y tener la normatividad en SST; un empresario no puede decir que está cumpliendo con un protocolo de bioseguridad y no está cumpliendo con un SG-SST; los mismos protocolos establecen que éstos son parte inherente del SG-SST.

¿Qué pasa si no se tiene un protocolo de bioseguridad? o ¿Qué pasa si no se tiene SG-SST? y el trabajador se contamina con COVID19? Hay una responsabilidad civil que tiene como consecuencia una indemnización por daños y perjuicios porque hay “culpa” de la empresa.

¿Una empresa es culpable cuando no tiene un SG-SST?  Claro que sí, es culpable civilmente; pero este tema no queda allí; viene la responsabilidad penal porque la SST se convirtió en algo muy delicado en vista de que hay un “delito” porque el empleador es responsable de demostrar que ha protegido la integridad física, mental y social del trabajador a través de un SG-SST; no puede trasladar esta responsabilidad a la ARL (salvo a los expuestos de primera línea en salud con entregas de EPP), ya que es el empleador el que “genera el riesgo” y la ley no lo exonera de esta obligación o responsabilidad: es una responsabilidad “penal”  (Delitos de violación de medidas sanitarias y propagación de epidemia. “Artículos 368 y 369 del código penal: el que viole medidas sanitarias adoptadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años)”.

Entonces SST es penalizado (porque de ahí hacen parte los protocolos de bioseguridad) y las consecuencias se verán cuando salgan los diferentes fallos porque el empleador incumple con la norma; en cambio el empleador que cumple, tiene todo lo inherente a SST, tiene los protocolos de bioseguridad, los cumple, se compromete, tiene las pruebas, las evidencias, no tiene por qué preocuparse.

Quien se debe de preocupar es quien ha visto al SG-SST como un gasto y no como una inversión para proteger a su trabajador de un posible contagio. Dado lo anterior, hay una obligación y hay que poner mucho cuidado, porque las empresas pueden verse en un momento dado inmersas en un proceso penal.  Sabemos que en estos momentos hay miles de abogados esperando una oportunidad como esta.

¡No vale la pena arriesgarse!

Responsabilidad administrativa

Acá vienen las sanciones, las multas y el cierre. Existe una inspección, vigilancia y control compartidas en materia de riesgos laborales; entonces hay autoridad competente por parte de las secretarías de salud, pero también hay autoridad competente por parte del ministerio del trabajo y hay una inspección, vigilancia y control concurrente en materia de riesgos laborales.

En síntesis, cómo podrían ser las responsabilidades en un caso dado?: a manera de ejemplo: si hay un accidente de trabajo de COVID19  a 4 trabajadores como consecuencia de no proporcionar EPP y no tener protocolos de bioseguridad en la empresa, es tan responsable el gerente por no proporcionar los EPP (la empresa), como el jefe de SST por no tener instalados los protocolos de bioseguridad, pues ese es su papel y responsabilidad (para eso tiene su licencia); en este caso cuales son las responsabilidades?:

• La responsabilidad laboral porque la asume la ARL
• La responsabilidad civil. Indemnización de daños y perjuicios; se puede demandar civilmente por el no suministro de los EPP, además la empresa estaba incumpliendo todo lo que es SST (incluyendo los protocolos de bioseguridad).
• La responsabilidad penal para los dos (gerente y jefe de SST). Lógicamente hay que probarla.
• La responsabilidad administrativa que ocasiona una posible multa por no tener un SG-SST que incluya los protocolos de bioseguridad

El SG-SST (decreto 1072 de 2015), debe estar vigente con el COVID19 de manera que haya considerado la actualización de:

• La matriz de identificación de peligros,
• Evaluación y valoración de riesgos; pero, además…
• Ante emergencias se debe proceder a implementar y mantener las disposiciones necesarias en materia de prevención, preparación y respuesta ante emergencias;
• De otro lado, el comité paritario debe estar presente, cumpliendo con sus funciones, dando las recomendaciones, haciendo la vigilancia de las diferentes actividades y reuniéndose en torno a sus funciones y obligaciones.

Los protocolos de bioseguridad que forman parte del SG-SST, los establece el decreto 539 de 2020 y están a cargo del ministerio de salud y éstos deben ser ajustados a cada empresa y es responsabilidad de cada empresa actualizar sus riesgos, todas sus formas de presentar las actividades, y uno de los factores más importantes hoy en día es el relacionado con el COVID19.

Es responsabilidad del empresario: proveer, capacitar, establecer mecanismos en conjunto con la SST para proteger al trabajador. La resolución 0666 de 2020, establece el marco normativo de los protocolos enmarcado en lo relacionado a la aplicación; trata de factores de riesgo de salud pública por lo que considera: el contagio, el registro, la comunidad en general y el comportamiento y la forma de llevar la vida en un ambiente sano. Aplica para empleadores, trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados, contratantes, contratistas vinculados a los diferentes sectores productivos.

Las empresas se deben acoger a esta resolución y hacer el ajuste del protocolo a los diferentes lineamientos del sector económico al que pertenece (de acuerdo a resoluciones específicas por sector y actividad económica). El sector de la Salud tiene un protocolo especial.

Los protocolos tienen incidencia antes, durante y después de la jornada laboral; hay ingredientes de salud pública y de SST. Es decir, hay que cuidar al trabajador desde que sale de la casa, durante la jornada laboral y cuando sale para su casa; es afianzar la actividad laboral con la extra laboral (capacitación, sensibilización, etc).

Requisitos en el SG-SST

Para que tu empresa esté tranquila, debe tener al día:

• Protocolo de bioseguridad
• Comité paritario
• Comité de convivencia
• Programas de las empresas en SST
• Evidencias de las capacitaciones
• Matriz IPVR
• Preparación y respuesta ante emergencias
• Evidencias de todos los registros requeridos para demostrar el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad y el SG-SST del que hacen parte.

De acuerdo con Carlos Ayala (asesor del ministerio del trabajo) los casos de las demandas por el incumplimiento de lo anteriormente expuesto se empezarán a ver a futuro y los dirá la historia en las cortes, los juzgados y la fiscalía, que van a dar sus sentencias y fallos.